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中国外商投资商业银行市场准入法律制度研究
作者:xcd   文章来源: www.xcdacc.cn  点击数:2491  加入时间:2009-6-29  
市场准入是指东道国是否给予、在何地及何种条件下给予外商投资商业银行在本国设立机构和开业的法律规定,是外商投资商业银行进入东道国的必经之路。从金融监管的角度看,对市场准入的控制是保证本国金融业安全与稳定发展的有效的预防性措施,它可以把那些有可能对本国金融体系健康运转造成危害的外国金融资本拒之国门之外,减少损害存款人利益和破坏金融秩序的隐患因素。鉴于此,几乎所有国家都建有自己的市场准入规则,只是因为各国在经济发展程度、文化背景等方面的不同,其在准入条件的设置方面存在差异。本文试对人世后国外资银行市场准入的法律问题作初步探讨。 
  一、对市场准入限制的认识
  (一)市场准入限制的原囚
  国际银行、跨国银行的发展是世界经济一体化和全球化的表现之一,反过来又促进世界经济一体化和全球化的发展。然而,世界经济的全球化并不意味着各国经济失去了独立意义,恰恰相反,在世界经济日益全球化的大背景下,各国都力图加强自己的经济实力,以便在与他国的经济往来和市场竞争中取得有利地位,并从经济全球化的进程中获得更大的利益。因为在经济全球化的过程中,对各个国家来讲,只有本国和本民族的利益才是最根本的利益。无论是目前还是可预见的将来,民族国家仍然是国际关系中的行为主体,民族利益仍然是决定民族国家行为的首要根据,而包括民族金融业在内的经济实体,是民族利益的具体体现。设在一国境内的跨国公司的子公司从根本上来说,并不能代表该国的民族利益。跨国公司的投资固然可以为受资国带来资本、就业机会等好处,但由于资本技术等的所有权属于跨国公司,子公司的收益属于母公司,子公司的行为必须符合母公司的利益,它决不可能为了维护受资国的利益而牺牲自己或母公司的利益。在民族利益仍然存在的情况下,如果丧失了维护民族利益的手段——市场准入限制,其后果是难以设想的。因此,只要民族存在,就有民族利益。在强大的跨国公司等外国经济实体的竞争下,对民族金融业不适当加以保护,反而会使民族金融业难以生存。
  由于金融服务业的特殊地位和为民族利益寻求必要的保护,各国在开放本国金融业的过程中给予本国金融业一定的保护已成为国际通用做法。新加坡在1969年5月宣布开放国内银行业市场时,明确提出开放的前提是本资银行在国内市场占有支配地位。今天的美国借其强大的实力,到处挥舞威胁的旗帜胁迫他国开放市场,而在19世纪初,当时还不是强国的美国也是竭力要求保护金融业的。1811年,美国第一银行经营到期后,国会投票时以一票之差否决了经营良好的第一银行重新注册的申请。原因在于:“在公众眼里认为最危险的事实是,该银行股票差;四分之三为外国人所持有。虽然外国股票持有人没有投票权,但公众怀疑这种做法会导致外国控制美国工业或金融业”(保罗·霍维慈,1974)。即使今天包括美国在内的发达国家普遍开放本国金融市场,其目的也在于以本国市场换取广大发展中国家的市场,然后凭自己的金融业优势,在市场竞争中获取更大的利益。在拥有2/3发展中国家和地区成员的GATF乌拉圭回合多边贸易谈判中,对发展中国家民族金融业的保护主要体现在市场准入和国民待遇的特定承诺方面,以使发展中国家逐步开放市场。
  (二)市场准入限制的内容
  各国对本国金融服务的保护主要是制定有关竞争或市场准人的限制性法规,根据其规定的内容在实质上是否与本国服务及本国服务提供者相同或相当,我们可以把这些限制性法规分为两类:
  第一类:歧视性限制,即明文禁止或限制外国金融服务的规定。如下列一系列限制条件:限制服务提供者的敷量;限制服务交易或资产总额;限制服务经营或服务产业的总量;限制具体服务部门的雇佣人员总数;限制服务提供者的经营形式;限制外国资本的最高份额。
  第二类:非歧视性限制,即表面上没有对外国服务和服务提供者有任何限制性规定,但在实施效果上却可以有效地限制外国服务提供者进入本国市场或使之处于竞争的不利地位,如金融防范规则中涉及的专业和技术质量标准,专业人员资格要求,这些限制是出于规范行业活动的目的,是为了保证金融体制的稳定而非贸易的需要。此外,国内限制投资和支付的法规,有关移民和外国人出入境的规定,虽然目的不是限制金融服务贸易,但由于外资银行这种商业存在的服务贸易方式必然和投资及自然人流动相关联,它们也可能构成服务贸易的限制或障碍。
  二、外资银行的市场准入制度
  我国加入WTO,就意味着接受了WTO有关法律制度约束,其中包括该组织的基本法律制度,如《服务贸易总协定》及其附录(包括两个附录)、《有关金融服务承诺的谅解协议》、《金融服务协议》。它们将直接或间接地制约着我国银行法制的革新,尤其是我国所做出的人世承诺中有关银行业务方面的内容则更是修改现有法律的基本依据。从我国现有银行法制来看,有关外资银行市场准入的规则主要体现在《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(简称《条例》)、《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》(简称《细则》)、《外国金融机构驻华代表机构管理办法》(简称《管理办法》)等文件的有关规定中。综观这些文件,都不同程度上存在与人世承诺相抵触的内容,需要从如下几个方面来考虑修改这些制度。
  (一)在法制层面上,按照承诺撒出针对外国银行的地域限制安排
  我国在人世文件中在地域限制的撤出方面作了一系列承诺;针对外币业务,自加入之日起便不得有任何地域限制。对于本币业务方面的地域限制,将按照以下安排逐步撤出:加入时,开放深圳、上海、大连、天津;加入后1年内,开放广州、青岛、南京、武汉;加入后2年内,开放济南、福州、成都、重庆;加入后3年内,开放昆明、珠海、北京、厦门;加入后4年内,开放汕头、宁披、沈阳、西安;加入后5年内,取消所有地域限制。我国现有的制度与上述承诺有很大的差距,如(条例)在列举外资银行、外国银行分行和合资银行的业务范围时,并无一项直接列出了人民币业务,而是在最后一项指出“经批准的本币业务”。
  (二)设立许可方面的非审慎性限制应按承诺要求清理和废除
  设立许可方面的限制性措施,是客观上限制外国银行进入国内市场的极为重要的手段。发展中国家为了保护内资银行的竞争优势,往往都采用许可措施来限制外国银行的进人。我国也大量使用了这一措施。如(条例)要求设立外资银行、外国银行分行的“申请者在中国境内已经设立代表机构2年以上”。
 
  (三)在自然人存在方面与承诺相抵触的限制需要修改
  自然人存在方面,我国承诺:除水平承诺所列出的以外,不得有其他限制。虽然自然人限制措施并不是我国限制外国银行进入中国市场的主要手段,但是现有的制度有个别内容与这一承诺相抵触。(外国金融机构驻华代表机构管理办法)规定“更换或增减代表、副代表、外籍和港澳台工作人员,应提交由外国金融机构主管部门负责人签署的申请书,以及被任命人员的身份证明和简历,由中国人民银行当地分行批准,并由该分行报中国人民银行总行备案。”这种批准程序实质上是起到限制自然人存在的作用,但是我国人世承诺在自然人存在方面并无限制的保留,新(细则)中也有一些类似的规定,如“外资金融机构中,高级管理人员的任职期限至少2年”。
  三、我国外资银行市场准入制度的完善
  (一)投资主体的经营状况限定
  为了维护本国金融市场的安全与稳定,为了保护存款人的利益,各国对进入本国的外国金融机构都规定有一定的条件,旨在引进实力雄厚、经营业绩良好的外国金融机构。为此,我国的(条例)设定了一个“总资产”的标准,作为外国金融机构进入我国金融市场的条件,此外,申请设立分行,申请者前一年年末总资产不少于200亿美元,申请设立外资、合资银行其申请者前—年年末总资产不少于100亿美元。在这里,仅“总资产”一项量化指标过于单一,且要求时间上只“前一年”,会给投资者以可乘之机,可能导致临时凑足资产数额以达到这一标准。笔者认为应作一些调整,对投资者的经营实力应从资产与资本两方面进行要求,以资本总额为主要标准,在时间上也应延续到对前三年的考察。例如,我国台湾地区要求设分行者资产或资本的排名应居世界前100名之内,90年代后放宽到500名之内;新加坡则要求排名世界200名之内。
  (二)投资者母国监管制度的动态考察
  《条例》对申请设立外资金融机构的外国申请者均明确要求其“所在国家或地区有完善的金融监督管理制度”。《实施细则》则补充要求他们提供其母国金融体系情况和有关金融法规的资料,以及母国监管当局的推荐意见。这种规定主要是因为在健全良好的法律制度中从事活动的经营者—般是遵纪守法、健康运作的经营者,他们进入本国金融市场不会带来过大的不稳定因素,同时可以为本国的日常监管提供原始信息,使东道国与母国的监管合作变得容易和方便,从而严密有效地监控跨国银行的跨国经营活动,共同维护东道国和母国金融体系的健康有序。但是,在执行上述措施时应从动态的角度考虑,考察在这种制度下能否真正产生合格的,令东道国足以信赖的投资申请者。因为,静态的完善制度与单个金融机构受到实际监督有可能是脱节的,当严格和严密的监管制度与作为被监管者的金融机构之间不能实现良好的动态平衡时,该金融机构在貌似完善的监管制度下逃脱实际监管是很容易的事,尤其是母国监管当局有意纵容本国金融机构规避监管以鼓励其海外扩张时,完善的金融监管制度可能成为毫无实际效果的空间标准。所以,在具体操作中应只准许那些受母国实际有效监管的金融机构进入本国金融市场。当然,如何证明和确认是实际和有效的,其途径和方式有待进一步拓宽。如加拿大要求申请者有母国监管当局的有利陈述或批准;意大利则要求总行提供安慰信。我国的(实施细则}对此规定母国金融监管当局应出具意见书,但应对其所包括的要点作出明确规定。同时,我们还可以通过与其母国金融监管当局的信息交流,该国同业公会或评级机构的评价等途径来考察申请者受其母国实际监管的状况。
  (三)投资者对注册资本的数额承担及缴纳
  依《条例》规定,允许外国投资者设立独资、合资及外国银行分行三种形式的外商投资商业银行,在最低注册资本方面,独资与合资银行皆为3亿元人民币等值自由兑换货币,设立分行则由其总行无偿拨付1亿元人民币等值自由兑换货币,在注册资本的缴纳上,实行授权资本制,即实收资本不低于注册资本的50%。而依据我国《商业银行法》的规定,商业银行的最低注册资本为10亿元人民币,且实行法定资本制,即注册资本应当是实收资本。对外资银行的宽松规定,在于鼓励外资金融机构的进入,吸引外资。但是随着金融业开放程度的进一步扩大,加入WTO后外资金融机构的大量涌人,这种内外有别的对外资金融机构“超国民待遇”的规定,将会使我国本身就不强大的中国银行业面临更大的冲击,所以贯彻WTO的国民待遇原则,内外资银行在注册资本的数额及缴纳上应同等对待。
  由于独资银行、合资银行的授权资本制,其注册资本金的不足依《条例》第32条的规定,实收资本低于注册资本的部分,每年由其从税后利润中提取25%予以补充,直至其实收资本加备付金之和等于其注册资本。将其注册资本不足部分的补足责任由初始投资者转交给独资或合资银行这一新法人承担,从公司法的角度看,主体之间的法律责任的转换不合理,同时这一法律缺陷也隐藏着危机。因为,如果该新法人连年亏损,没有税后利润可以提取补足,而投资双方又无注入资本的义务,那么,该银行的注册资本将无法得以补足,其注册资本的营运功能和担保功能无法得到完全的保证,结果影响银行自身的资信与业务拓展能力,甚至导致银行的亏损。所以,为了避免这种不利后果的发生,其注册资本的缴纳应参照对国内商业银行的法律规定。
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